商业贿赂的刑事风险防范

商业贿赂的刑事风险防范

【贿赂犯罪实务研究之一】

原创： 李煜律师 刑事法律风险 4月24日

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数据显示：

企业家触犯的十大罪名：1、贿赂2、侵占3、挪用4、欺诈5、融资6、渎职7、不正当交易8、制假售假 9、伪造印章 10、事故类——排在第一位的是贿赂犯罪。

分成国企和民企来看：

国有企业家十大罪名：1、受贿2、贪污3挪用公款4、滥用职权5、私分国有资产6、国有公司人员滥用职权、诈骗、合同诈骗——受贿罪排在第一。

民营企业家十大罪名：非法吸收公众存款、职务侵占、集资诈骗、诈骗、行贿、挪用资金、非国家工作人员受贿、单位行贿。——仅贿赂犯罪有行贿罪、非国家工作人员受贿罪、单位行贿罪占到3个。

涉案企业数量最多的十个省份为:浙江、河南、福建、山东、安徽、广东、江苏、北京、上海、广西。——安徽排第五位。

涉案民企所属省份数量最多的五个省份为:浙江、福建、河南、山东、安徽。——安徽也排第五位。

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一、商业贿赂的法律规定

1.在商业活动和商业管理活动中发生的行贿和受贿 的一切行为的统称 , 不含有商业内容的贿赂活动除外。

2.商业贿赂包括哪些罪名

根据2015年刑法修正案（九）和2016年4月“两高”贪贿解释，罪名 受贿4个，行贿6个，介绍贿赂1个，共11个。

受贿罪：第385条，

单位受贿罪：第387条

利用影响力受贿罪：第388条之一

非国家工作人员受贿罪：第163条

介绍贿赂罪：第392条

行贿罪：第389条

为利用影响力行贿罪：第390条之一

对单位行贿罪：第391条

单位行贿罪：第393条

对非国家工作人员行贿罪：第164条第1款

对外国公职人员、国家公共组织官员行贿罪：第164条第2款

司法解释：

1．1999年8月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》

2．1999年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》

3．2005年5月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

4．2007年8月“二高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》

5．2008年11 月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

6．2012年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

7．2013年1月《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》

8．2016年4月《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

9．2010年5月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》

10．1999年6月最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》

小结：眼花缭乱，法网愈加严密，解释越来越细化，加大打击行贿的力度。

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二、商业贿赂的成因

1．政府不当插手市场经济活动，企业经营活动过度依赖政府权力，为政府官员权力寻租提供条件，导致企业家犯罪与政府官员职务犯罪相伴相生。

2．企业管理不健全，不规范，家族企业、小作坊企业的制度缺失容易滋生贪腐，国企高管权力过大缺乏监督，诚信勤勉的企业家精神和健康的企业家文化严重缺失。

3．刑事手段介入市场经济领域泛化，竞争对手过度迷恋通过刑事手段解决经济纠纷，公权力机关迫于维稳压力轻易动用刑事措施插手经济纠纷，以刑逼民，以刑代民现象普遍存在。

4．企业家普遍法律意识淡薄，崇尚个人威信的作用，实行家长式管理。纵然有部分企业家聘请了法律顾问，设立了专门的法务部，但重民事风险防范，轻刑事风险防范，只是在触犯刑法之后才想到聘请擅长刑事诉讼的律师。

5．刑法典的立法模式导致刑事处罚的边界不断变更，刑法修正案的不断推出严密了法网，刑事司法解释的不断更新让司法机关更方便简洁的适用刑罚，社会对是否构成犯罪缺乏必要的预测可能；刑民法律关系交织，刑事犯罪和经济纠纷界限不明，刑民不分、认民为刑导致部分案件轻易认定犯罪；司法机关重打击，轻保护的司法理念导致一旦进入刑事诉讼程序就很难全身而出，无罪，不起诉的适用率过低，律师辩护权保障不够。

6．贿赂行为存在较大的隐蔽性，侦查难度大，企业家存在盲目自信和轻易逃脱的侥幸心理；贿赂行为带来巨大的经济利益，受贿直接是金钱和利益的获取，行贿是舍去较小的成本换取较大的经济收益，对追逐利润的企业家有着天生的自然选择性。人性容易自我满足，虚荣心膨胀，本性贪婪爱财，自以为以较小的代价，或者不易发现的风险换取明显的享受是值得的。

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1.贿赂与馈赠的界限

答：在司法解释中有明确规定。

2008年11 月20 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

2．什么是行贿罪中的“谋取不正当利益”

答：在司法解释中有明确规定。 2012年12月31日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

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3.性贿赂能不能构成犯罪？

答：目前暂不以行受贿认定。2008年11 月20 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》

七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

对于性贿赂，有人认为系可以用金钱计算的财产性利益，如提供免费嫖娼，ktv小姐服务等，但上述均用金钱支付，等于免除了受贿人的实际开销，是可以认定的。但这里的性贿赂，应作狭义理解，是指单纯以发生性行为为行贿手段，获取不正当利益的对价，目前存在争议，未列入受贿的范畴。

4．我知道他是为了办事来送礼的，但一直没明说，我收了钱，算不算受贿？

如果收了别人的钱，没给人办事，算不算受贿？

答：算受贿，法院有明确规定。2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》三、关于受贿罪（二）“为他人谋取利益”的认定
为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

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5．我给别人办事，他送我辆车，但这个车没办在我的名下，办在我一个朋友名下了，算受贿吗？

答：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。
  认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。

6.我明明是借钱，还写了借条给对方，为什么检察院的人还说我是受贿？

答：以借为名还是真实的民间借贷，法院的规定有区分的标准。2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》三、关于受贿罪（六）以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定
    国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。

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答：老婆构成受贿罪共犯。法律依据：2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（五）共同受贿犯罪的认定：根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。

8.我现在给别人办事，等我退休了再去找人拿钱，总行了吧。

答：同样构成受贿。法律依据：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题
  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

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答：因被查处退钱的，不影响受贿认定。

法律依据：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》九、关于收受财物后退还或者上交问题
国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。
国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

10．我有一个年轻貌美娇滴滴的小情人，她没事总缠着我要钱要我陪的，特别心烦，正好下属有一个公司经理托我办事，我也不爱钱送钱我不要，让我的小滴滴去他公司上班，可算受贿？

答：如果作为特定关系人不实际工作能获取工作报酬，那么同样构成受贿。

法律依据：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

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答：被索贿，同时没有获得不正当利益的，不认定行贿。

法律依据：刑法第三百八十九条规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。但对公司、企业人员行贿罪没有这个条款。需要注意的是，从立案角度，行贿罪明显打击力度大，但被动索贿的给予出罪的规定，按照刑法举重以明轻的原则，也应当给对公司、企业人员行贿罪以出罪的刑事政策，如甲因业务需要被国有参股公司中的国家工作人员索贿，但事后没有获得不正当的业务折扣，按照389条规定，不认定为犯罪；但甲同时又被该公司中的非国家工作人员索贿，最低刑为拘役，此处显示法律规定的不均衡。

12．我送了钱，那人根本没有办法办成事，怎么算？

答：这里要区分行贿与诈骗。如果对方没有任何职权，也不可能通过其他国家工作人员的影响为请托人提供便利，那么应认定为诈骗罪。

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1.要公平参与市场竞争，不得采取行贿方式谋取不正当的利益，否则可能触犯刑法，给企业和企业家带来灭顶之灾。

2.建立健全现代企业管理制度，公司日常运作规范化，程序化，制度化，严格按照公司法、合伙企业法等组织法和业务领域的部门法和行业规章参与市场运行。

3.严格财务会计制度，对公账户的使用正常化，防止个人和家庭资产与公司资产出现混同或者部分混同的可能。

4.对于夫妻作为股东的公司实施行贿，还要防范共犯问题。

5.聘请刑事法律专家担任法律顾问，为个人和企业保驾护航。

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