导致施工合同无效的五个方面十一种情形

导致施工合同无效的五个方面十一种情形

导致施工合同无效的五个方面十一种情形（上）

吴定贵

律师，经济师，咨询工程师；主要从事建设工程房地产相关法律事务

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本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明出处。

 

由于建设工程的专业性和复杂性，为保证建筑工程的质量和安全，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，我国颁布了不同领域的多部法律、行政法规对其进行规制（如《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招投标投标法实施条例》《建设工程质量管理条例》等），而在其中作出了大量的强制性规定。若合同当事人违反前述法律、行政法规强制性规定的，可能导致合同无效。

但是，慎用合同无效的原则，维护民商事合同的效力及市场交易的安全和稳定，是建设法治社会的要求，也是最高人民法院多次强调的观点。因此，本文拟根据相关法律、行政法规的规定，并结合最高人民法院的相关司法解释，对建设工程领域中导致施工合同无效的情形进行梳理和分析，供大家参考。

 

一、因违反招标投标领域法律、行政法规导致施工合同无效的情形

在招投标领域中，《中华人民共和国招投标投标法》及其实施条例明确规定了招标的范围、招标的程序、招标人和投标人的一些禁止性行为。因此，根据前述法律、行政法规的规定和最高人民法院的相关司法解释，违反前述法律、行政法规的强制性规定而导致施工合同无效的情形如下。

 

（一）必须进行招标而未招标的

 

1.法律、行政法规的强制性规定

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

上述所列项目的具体范围和规模标准详见《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），在此不再赘述。

 

2.最高人民法院的规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的，据此签订建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。

因此，若建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，未进行招标的，发包人与承包人签订的建设工程施工合同因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

 

（二）必须进行招标而中标无效的

 

1.法律、行政法规的强制性规定

《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的情形有以下六种：

招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并且该行为影响中标结果的，中标无效；

依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，并且该行为影响中标结果的，中标无效；

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；

投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；

依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且该行为影响中标结果的，中标无效；

招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

 

2.最高人民法院的规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而中标无效的，据此签订建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。

因此，若建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，而中标无效的，发包人与承包人签订的建设工程施工合同因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

 

（三）低于成本价中标的

 

1.法律、行政法规的强制性规定

我国法律、行政法规均明确规定投标人不得以低于成本的报价投标或竞标，具体如下：

首先，《中华人民共和国招标投标法》（主席令第21号）第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标。”

其次，《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”

 

2.最高人民法院的规定

最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第24条规定，对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。

因此，承包人以低于成本的价格投标或竞标，发包人与承包人据此签订的建设工程施工合同无效。此类建设工程施工合同无效的具体分析详见另一文《建设工程中投标人以“低于成本价”竞标的效力认定及其法律责任》。

 

（四）订立背离招投标文件“实质性内容”合同的

 

1.法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

其次，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

 

2.最高人民法院的规定

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

其次，最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第23条规定，招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

最后，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日发布）第31条再次规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

因此，发包人与承包人订立背离招投标文件“实质性内容”的建设工程施工合同，因违反上述规定而部分无效。此类建设工程施工合同部分无效的具体分析详见另一文《订立背离招投标文件“实质性内容”的协议的效力认定及其结算依据》。

 

二、因违反建筑领域资质管理规定而无效的情形

由于建设工程的专业性和复杂性，根据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，从事工程建设的施工企业必须取得相应的资质。若施工企业违反资质管理规定的，将导致合同无效，具体情形如下。

 

（五）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

 

1.法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。

其次，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。

 

2.最高人民法院规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，据此签订建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。

因此，若承包人未取得相应资质或超越资质等级承揽建设工程的，据此签订的建设工程施工合同因违反上述规定而无效。

 

（六）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

 

1.法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

其次，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，禁止施工单位以其他施工单位的名义承揽工程，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

 

2.最高人民法院规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，据此签订建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。

因此，若承包人或实际施工人借用其他建筑企业资质承揽建设工程的，也就是通常所说的“挂靠”，据此签订的建设工程施工合同因违反上述规定而无效。

导致施工合同无效的五个方面十一种情形（下）

吴定贵

律师，经济师，咨询工程师；主要从事建设工程房地产相关法律事务

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本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明出处。

 

在《导致施工合同无效的五个方面十一种情形（上）》一文中阐述了导致施工合同无效的两个方面（即招投标领域和建筑领域资质）和六种情形，本文继续梳理和分析另外三个方面和五种情形。

 

三、因非法转包或肢解发包、违法分包而无效的情形

按照建筑工程资质管理的要求和合同相对性的原则，承包人承揽工程后，应当自行完成工程建设或按照相关法律、行政法规的规定进行非主体、非关键性工作的分包和劳务分包，但不得任意转包、肢解发包及违法分包。

 

（七）转包或肢解发包的

 1.法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

其次，《中华人民共和国建筑法》第二十四条和第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第三，《建设工程质量管理条例》第七条第二款规定，建设单位不得将建设工程肢解发包；第二十五条第三款规定，施工单位不得转包工程。

最后，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

 

2.最高人民法院的规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效。

因此，若承包人承揽工程后非法转包或肢解后分包工程的，承包人与分包人据此签订的建设工程施工合同因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

 

（八）违法分包

 

1.法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

其次，《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，施工单位不得违法分包工程。

最后，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包是指下列行为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

 

2.最高人民法院的规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法分包建设工程的行为无效。

因此，若承包人承揽工程后存在上述违法分包工程情形的承包人与分包人据此签订的建设工程施工合同因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

 

四、因违反工程建设审批手续而无效的情形

在我国进行工程建设，必须办理相应的手续，如土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。

 

（九）未取得建设工程规划许可证的

 

1.法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

其次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

 

2.最高人民法院及各省高院的规定

首先，《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015 年 12 月 24 日）第六条规定，未取得建设工程规划许可审批手续签订建设工程施工合同的，应当依法认定无效。

其次，《广东省高级人民法院 2012 年全省民事审判工作会议纪要》（粤高法(2012)240 号）第18条规定，建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该违法建筑所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。

第三，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月28日）第3条规定，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。

最后，河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知（冀高法﹝2018﹞44号）第1条规定，发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效。

因此，若发包人与承包人因建设工程施工合同纠纷起诉至法院并经法院审理的，在一审法庭辩论终结前仍未签订未取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

 

五、因违反工程强制性标准而无效的情形

建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，我国制定了大量的工程强制性标准，发包人和承包人应当严格按照相关标准执行，不得降低相关标准。

 

（十）违反工程质量标准和压缩合理工期的

 

1.法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国标准化法》（主席令12届第78号）第二条规定，本法所称标准（含标准样品），是指农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。

其次，《中华人民共和国建筑法》第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。

最后，《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设工程发包单位不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

 

2.最高人民法院的规定

首先，最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第24条第二款规定，对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。

其次，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日发布）第30条再次规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。

因此，若发包人与承包人签订的建设工程施工合同的相关约定违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，该约定因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

 

（十一）工程保修期

 

1.法律、行政法规的强制性规定

首先，《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。

其次，《建设工程质量管理条例》第三十九条和第四十条规定，建设工程实行质量保修制度。在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；

（3）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；

（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

 

2.各省高级人民法院的规定

首先，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号第31条规定，建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。

其次，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008 年 12 月 21 日）第六条规定，建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

第三，浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）第四规定，建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

最后，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）第10条规定，建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省相关行政主管部门规定的最低期限的，该约定应认定无效。

因此，若发包人与承包人签订的建设工程施工合同的相关约定违反法律、行政法规规定的最低期限的的，该约定因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

综上所述，在民商事领域，合同作为明确当事人之间权利和义务关系最重要的法律文件，而只有有效的合同才能对当事人具有约束力。若发包人与承包人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，将导致双方无法依据合同的约定来保护各自的合法权益，并容易导致工程纠纷或损失，甚至使发包人或承包人受到行政处罚。

因此，为更好的保护双方的合法权益，避免或减少纠纷，发包人与承包人签订建设工程施工合同时，不得违反法律、行政法规的效力性强制性规定。