浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要

浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要

   2012年6月27日

      为加强和创新社会管理，统筹推进和谐劳动关系建设，预防和化解劳动和社会保障管理工作领域行政争议，按照省预防和化解行政争议工作联席会议第四次会议的要求，省政府复议办、省法院会同省人力资源和社会保障厅，在长兴县召开了行政复议与行政审判联席会议第七次会议，专题研究劳动和社会保障管理工作中的相关法律适用问题。省政府复议办、省法院、省人力资源和社会保障厅分管领导出席了会议，各市法制办行政复议处处长、中级法院行政庭庭长、人力资源和社会保障局法规处处长，义乌市法制办副主任、法院行政庭庭长、人力资源和社会保障局分管副局长参加了会议。
      会议总体认为，近年来，在我省劳动和社会保障管理工作领域，行政争议多发、高发态势明显，一方面反映出劳动者、用人单位的权利意识不断增强，现实利益需求多样化，劳动和社会保障工作面临很多难题；另一方面也反映出劳动和社会保障管理领域内依法行政工作还存在一些薄弱环节。预防、化解劳动和社会保障领域内的行政争议，要从我省经济社会发展全局出发，准确把握新形势下劳动关系的特点和态势，进一步提升劳动和社会保障领域的依法行政水平，努力统一有关法律适用尺度，合力破解行政执法实践中面临的难题。
      会议对劳动和社会保障部门梳理出的法律适用问题作了研讨，达成以下共识。
      一、关于确认劳动关系是否构成社会保险行政部门受理工伤认定申请的前提条件
      一种意见认为，劳动关系确认是受理工伤认定申请的法定前提条件，对未经确认劳动关系的工伤认定申请，社会保险行政部门应当不予受理。另一种意见认为，劳动关系确认属于工伤认定的前提条件，并不是工伤认定案件受理的前提条件，申请人在申请时提交了证明劳动关系材料的，社会保险行政部门应当予以受理。
      会议认为，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，社会保险行政部门在工伤认定行政程序中，具有确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的法定职权。申请工伤认定时，申请人应当向社会保险行政部门提交劳动者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；申请时未能提交劳动关系证明材料的，社会保险行政部门应当按照《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定，以书面形式一次性告知申请人需要补交的证明材料，申请人未按告知要求补交的，社会保险行政部门应当依法作出不予受理决定。申请人已经提供了劳动关系的证明材料，社会保险行政部门认为尚不足以确认劳动关系的，应当先依法受理工伤认定申请。在受理之后经调查核实，可以确认劳动关系的，应当依法作出工伤认定决定；对仍无法确认劳动关系的，且申请人在社会保险行政部门告知后仍明确拒绝向劳动仲裁机构申请确认劳动关系的，则可以无法确认劳动关系为由，作出不予认定工伤的决定。
      二、关于超过法定退休年龄的劳动者因工作受到事故伤害的，能否适用《工伤保险条例》进行工伤认定
    一种意见认为，适用《工伤保险条例》进行工伤认定的前提，是劳动者与用人单位之间构成劳动关系。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，以及原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1 999]8号)中“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”等规定，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间不能构成劳动关系。因此，超过法定退休年龄的劳动者因工作受到事故伤害的，不能适用《工伤保险条例》进行工伤认定。另一种意见认为，《劳动法》只禁止用人单位使用童工，并未禁止其使用超过法定退休年龄的劳动者；《工伤保险条例》也未明确，超过法定退休年龄的劳动者，就不能与用人单位之间形成劳动关系；对超过法定退休年龄的劳动者不予认定工伤，也有违公平原则。因此，对超过法定退休年龄的劳动者，因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。
      会议认为，用人单位与聘用的超过法定退休年龄的劳动者之间，能否适用《工伤保险条例》进行工伤认定，有关法律、行政法规、地方性法规尚没有明确规定。根据《劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄，属于劳动者与用人单位之间生效劳动合同的法定终止条件，但并没有强制性禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。考虑到我省复杂的用工体制及工伤保险费用缴纳的实际情况，为公平保护劳动者、用人单位的合法权益，可区别情况作出处理：
      1．劳动者超过法定退休年龄，并且已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，仍接受用人单位聘用的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干解释(三)》的规定，其与用人单位之间构成劳务关系，申请人主张适用《工伤保险条例》进行工伤认定的，不予受理。
      2．用人单位在聘用劳动者时，应当审核劳动者的年龄状况。
如聘用超过法定退休年龄的劳动者，并已为其缴纳工伤保险费的，该劳动者在受聘期间因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。
      3．用人单位聘用的已经超过法定退休年龄的人员，在工作中受到事故伤害或者患职业病申请工伤认定的，人力资源和社会保障部门不予受理，同时告知其向用人单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，由用人单位参照工伤保险一次性赔偿政策对伤亡人员进行一次性赔偿。用人单位拒不支付一次性赔偿的，伤亡人员或者其近亲属可以向人力资源和社会保障部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障部门应当责令用人单位限期改正。伤亡人员或者其近亲属就赔偿数额与用人单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。
      三、关于涉职业病的工伤认定申请条件
      一种意见认为，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，劳动者自被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，申请人均可提出工伤认定申请。另一种意见认为，劳动者与用人单位存在劳动关系，系申请工伤认定的法定条件之一。在劳动者与原用人单位解除劳动关系后，才被诊断、鉴定为职业病，如在提出工伤认定申请时，劳动者未能与其他用人单位建立劳动关系的，社会保险行政部门原则上应不予受理；同时，为保护劳动者的利益，参照《工伤保险条例》上述条款中一年的期限要求，对劳动者与原用人单位解除劳动关系后一年内被诊断、鉴定为职业病的工伤认定申请，可以受理。
      会议认为，由于职业病与其他劳动者受到的身体伤害不同，为保护劳动者的合法权益，2002年5月1日起实施的《职业病防治法》对用人单位与劳动者建立、解除劳动关系作了特别规定。劳动者离岗前，用人单位只有对其进行了离岗前的职业健康检查并将结果书面告知的，才能依法解除或终止与劳动者之间的劳动关系。因此，该法实施后，劳动者离开原用人单位，才被诊断、鉴定为职业病的，申请人依据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，提出的工伤认定申请，社会保险行政部门原则上应予受理；但有证据证明，申请主张与劳动者建立劳动关系的用人单位，已经按照《职业病防治法》的规定，对该劳动者进行了离岗前的职业健康检查并已经将检查结果依法进行了告知，从而解除或终止了与该劳动者之间的劳动关系的，社会保险行政部门可以不具有劳动关系为由，作出不予认定工伤的决定。
      四、关于因履行工作职责受到暴力等意外伤害的工伤认定
      一种意见认为，劳动者只要系因履行工作职责，而受到暴力等意外伤害的，就符合认定工伤的法定条件，这样才能充分保障劳动者的合法权益。另一种意见认为，劳动者必须是在用人单位确定的工作时间、工作场所内，因为履行其承担的工作职责时受到意外伤害的，才能认定工伤。
      会议认为，根据《工伤保险条例》第十四条第(三)项的规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，才能认定为工伤。因此，劳动者在非工作时间、非工作场所内受到暴力等意外伤害的，不符合认定工伤的条件。在工作时间和工作场所内，虽受到暴力等意外伤害，但与履行工作职责无关的，不符合认定工伤的条件。劳动者在履行工作职责时，违法采取暴力等故意犯罪行为，导致自身伤害的，根据《工伤保险条例》第十六条第(一)项的规定，不得认定为工伤。
      五、关于因工外出期间受到伤害的工伤认定
      一种意见认为，劳动者因工外出期间，受到的伤害，都与被派出从事工作之间有着或直接或间接的因果关系，应从宽理解“工作原因"，只要系在因工外出期间受到的伤害，均应认定为工伤。另一种意见认为，外出期间由于“工作原因”受到伤害，属于《工伤保险条例》规定的认定工伤的法定条件，职工休息期间、工作时间之外的活动期间，受到的伤害，均不属于工作原因，在此期间受到的伤害，均不应认定为工伤。
      会议认为，根据《工伤保险条例》第十四条第(五)项的规定，劳动者因工外出期间，只能由于“工作原因”而受到伤害的，才能认定为工伤。非因“工作原因"受到伤害或者下落不明的，不符合工伤认定的条件。实践中，对是否由于“工作原因”而受到伤害，应当结合行为的发生期间、发生地点、发生原因、与工作内容的联系程度等因素，综合判断是否构成因“工作原因”受到伤害。
      六、关于工伤认定中的当事人举证责任
      一种意见认为，在社会保险行政部门已经明确告知用人单位应当承担的举证责任，但其拒绝提供证据的情况下，社会保险行政部门可根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，作出认定工伤的决定。另一种意见认为，用人单位在行政复议、行政诉讼等救济程序中提供证据以支持其主张，系其法定权利，只要能够证明案件事实的，复议机关、审判机关均可作为认定事实的证据。
    会议认为，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。社会保险行政部门依据《工伤认定办法》第十七条的规定，依法告知了用人单位应当提供证据及逾期不举证的法律后果，用人单位在指定的期限内能够提供但无正当理由拒绝提供证据的，其在行政复议、行政诉讼等救济程序中，提供证据证明该工伤认定决定认定事实错误的，复议机关、审判机关一般不予采纳。
      七、关于工伤保险待遇的支付标准
      会议认为，为保护受伤职工的合法权益，省政府在2009年下发的《关于进一步做好工伤保险工作的通知》中，调整了原“职工因交通事故或其他事故伤害被认定或视同为工伤的，其待遇按总额补差的办法支付”的政策，并明确规定自2009年7月31日起，“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”目前，在上位法均无明确规定的情况下，对社会保险行政部门根据该通知作出的工伤保险待遇支付决定，复议机关、审判机关应予以支持。
      八、关于如何认定职工的出生日期
    一种意见认为，根据《居民身份证法》的规定，居民身份证是确定居民出生日期等居民信息的法定证件，应是认定用人单位职工出生日期唯一合法有效的证据。另一种意见认为，按照原国家劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)的规定，对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法；当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准。
    会议认为，《居民身份证法》规定居民身份证是确定居民出生日期等居民信息的法定证件，但并没有明确其是证明“居民出生日期"的唯一合法有效的证据。企业职工档案是企业劳动、组织、人事等部门在职工招用、调配、培训、考核、奖惩、选拔和任用等工作中形成的有关职工个人经历、政治思想、业务技术水平、工作表现以及工作变动等情况的文件材料，是国家档案的组成部分。社会保险行政部门在履行计算职工实际工龄、缴费年限等法定职责时，按照劳社部发[1 999]8号通知的精神，结合居民身份证与企业职工档案，对职工出生日期作出认定，且能合理说明理由的，复议机关、审判机关一般应予尊重。
      九、关于如何计算连续工龄
      会议认为，对于职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分，或者自动离职的，其重新参加工作后的连续工龄如何计算，因实际情况比较复杂、历时较久、牵涉众多政策调整等因素，复议机关、审判机关在审理涉此类型劳动和社会保障行政争议时，对相关的规范性文件，除非与上位法明显不一致或者冲突的，一般应予参照适用。
      十、关于基本养老保险等历史遗留问题的处理
      会议认为，为解决未参保集体企业退休人员基本养老保障等历史遗留问题，经省政府同意后，省人力社保厅会同省委组织部、省财政厅、省民政厅，于2011年联合下发了《关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》、《关于调整城乡居民社会养老保险部分参保人员待遇政策的通知》和《关于进一步解决部分精减退职人员生活困难补助问题的通知》等三个规范性文件，对有关问题进行了具体明确的处理。在审理涉及上述历史遗留问题的劳动和社会保障行政争议时，社会保险行政部门、复议机关、行政审判机关应加强沟通，确保法律适用尺度的一致性、延续性。
      十一、关于如何理解把握不宜录用为公务员的情形
    会议认为，我省《公务员录用考察工作细则(试行)》等涉及公务员录用的规范性文件规定“其他不宜录用为公务员的情形”，是考虑一些岗位．，尤其是涉及国家安全、公共安全等岗位的特殊性而专门制定的兜底性条款。招录机关可以根据其实际工作特殊需要，在不违反法律的明确规定下，确定“不宜录用为公务员"的具体情形。在审理相关行政争议时，招录机关对其确定的具体情形能够作出合理说明的，复议机关、审判机关一般应予以尊重，不宜简单以“上位法无相关规定"为由不予参照。
      十二、关于录用公务员体检复检的情形
      2005年1月，人事部、卫生部下发《关于印发<公务员录用体检通用标准(试行)>的通知》明确：“用人单位和考生对体检结论有疑问时，允许提出复检要求。复检要求应在接到体检结论通知之日起七日内提出。复检只能进行一次。体检结果以复检结论为准”。2007年11月，中组部、人事部《公务员录用规定(试行)》第二十七条规定，招录机关或报考者对体检结果有疑问的，可以按照规定提出复检。必要时，设区的市级以上公务员主管部门可以要求体检对象复检。
      会议认为，考生和用人单位提出的复检要求只能进行一次。设区的市级以上公务员主管部门有充分理由并经必要的程序后，也可以要求考生进行复检，且不受考生是否已进行复检的限制。在审理相关行政争议时，招录机关或者公务员主管部门对其确定的具体情形能够作出合理说明的，复议机关、审判机关一般应予以尊重。
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送：国务院法制办公室，最高人民法院。
    省长、副省长、秘书长、副秘书长，省法院院长、副院长，省委、省人大常委会、省政府、省政协办公厅。
发：各市、县(市、区)人民政府，省政府直属各单位，各市、县(市、区)法制办、法院、人力资源和社会保障局。